IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nelle cause civili iscritte
a ruolo ai numeri sopraindicati, poste in decisione sulle conclusioni
precisate all'udienza del 30 settembre 2008 e promosse in primo
grado:
la n. 56623/2003 con atto di citazione notificato il 18
settembre 2003 da S.r.l. Solara in persona dell'a.u. Maria Cristina
Bassi, poi Fallimento S.r.l. Solara, contumace, nonche' da Gianmaria
Fabbri e da Maria Cristina Bossi, entrambi rappresentati e difesi
dall'avv. Fernando Gabetta presso cui hanno eletto domicilio in
Milano, corso di Porta Vittoria 54, giusta procura in margine della
comparsa di costituzione nuovo difensore 1° marzo 2005, attori, nei
confronti di Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. in persona
del direttore generale Domenico Guidi, rappresentata e difesa
dall'avv. Maria Luisa Alibrandi presso la quale cui ha eletto
domicilio in viale Monte Nero, 82, Milano, giusta procura in calce
alla copia notificata dell'atto di citazione, convenuta;
la n. 41774/2004 con atto di opposizione notificata il 7
giugno 2004 da Gianmaria Fabbri rappresentato e difeso dall'avv.
Fernando Gabetta presso cui ha eletto domicilio in Milano, corso di
Porta Vittoria, 54 giusta procura in margine della comparsa di
costituzione nuovo difensore 1° marzo 2005, attore opponente, nei
confronti di Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. in persona
del direttore generale Domenico Guidi, rappresentata e difesa
dall'avv. Maria Luisa Alibrandi presso la quale cui ha eletto
domicilio in viale Monte Nero, 82, Milano, giusta procura in calce al
ricorso in monitorio, convenuta opposta;
la n. 41776/2004 con citazione notificata il 7 giugno 2004 da
Maria Cristina Bossi rappresentata e difesa dall'avv. Fernando
Gabetta presso cui ha eletto domicilio in Milano, corso di Porta
Vittoria, 54, giusta procura in margine della comparsa di
costituzione nuovo difensore 1° marzo 2005, attrice opponente, nei
confronti di (Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. in persona
del direttore generale Domenico Guidi, rappresentata e difesa
dall'avv. Maria Luisa Alibrandi presso la quale cui ha eletto
domicilio in viale Monte Nero, 82, Milano, giusta procura in calce al
ricorso per decreto ingiuntivo, convenuta opposta;
la n 53311/2004 con citazione notificata il 21 luglio 2004 da
Gianmaria Fabbri e Maria Cristina Bossi, tutti rappresentati e difesi
dall'avv. Fernando Gabetta presso cui hanno eletto domicilio in
Milano, corso di Porta Vittoria, 54 giusta procura in margine della
comparsa di costituzione nuovo difensore 1° marzo 2005 attori
opponenti, nei confronti di Banca Popolare Commercio e Industria
S.p.A. in persona del direttore generale Domenico Guidi,
rappresentata e difesa dall'avv. Maria Luisa Alibrandi presso la
quale cui ha eletto domicilio in viale Monte Nero, 82, Milano, giusta
procura in calce al ricorso per decreto ingiuntivo, convenuta
opposta.
Il giudice istruttore in funzione di giudice unico;
Letti gli atti dei procedimenti riuniti sopra indicati;
Solleva d'ufficio questione di legittimita' costituzionale degli
art. 4, comma 3, legge 17 febbraio 1992, n. 154 e il comma 7 del
d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, nella parte in cui identificano il
tasso legale sostitutivo - delle clausole di contratti bancari nulle
perche' indeterminate - con riguardo al valore dei buoni del tesoro
annuali o di altri titoli similari emessi nei dodici mesi «precedenti
la conclusione del contratto», in relazione all'art. 3 della
Costituzione, sotto il profilo della irragionevolezza della norma.
1. - Nella controversia sottoposta a questo giudice, i signori
Gianmaria Fabbri e Maria Cristina Bossi, in proprio e quali
fideiussori della societa' Solara, poi fallita, hanno chiesto alla
Banca Popolare Commercio e Industria S.p.A. l'accertamento di non
debenza e restituzione degli importi dalla stessa illegittimamente
addebitati, e corrisposti dai clienti, a titolo di interessi
anatocistici e interessi passivi ultralegali sui quattro conti
correnti affidati rispettivamente intrattenuti da Solara e dagli
stessi attori a titolo personale, per una quindicina d'anni e chiusi,
per revoca degli affidamenti da parte della banca, in data 7 maggio
2002. La Banca Popolare Commercio e Industria (BPCI) ha chiesto il
rigetto di tali domande e in via riconvenzionale, nonche' con
procedure monitorie poi riunite, ha azionato i saldi passivi dei
quattro conti, risalenti rispettivamente ai contratti stipulati in
date 13 novembre 1983, 13 dicemebre 1984, 1° luglio 1992 e 12 aprile
2000.
I primi tre contratti in date 13 novembre 1983, 13 dicembre 1984
e 1° luglio 1992 indicano il «tasso d'interesse debitore» (cioe'
passivo per il cliente) secondo «le condizioni praticate usualmente
dalle aziende di credito sulla piazza» (clausole 7, comma 3,
identiche nei tre contratti).
La normativa introdotta dapprima con la legge sulla trasparenza
bancaria 17 febbraio 1992, n. 154 (art. 4, comma 3), quindi con il
testo unico bancario TUB d.lgs. n. 385/1993 (art. 117, comma 6),
espressamente commina la nullita' di siffatte clausole di rinvio agli
usi. Il mancato adeguamento dei contratti anteriormente stipulati
comporta che, a far tempo dall'entrata in vigore (9 luglio 1992)
della legge sulla trasparenza bancaria n. 154/1992, i singoli
rapporti di conto corrente in essere - come i tre di cui e' causa -
sono retti da uno strumento negoziale parzialmente nullo, in quanto
contrario ad espressa previsione legislativa. Si rileva che la
previsione imperativa dell'art. 4 della legge n. 154/1992, poi
trasfuso nell'art. 117 del TUB, la' dove sancisce la nullita' delle
clausole di rinvio agli usi per la determinazione del tasso
d'interesse, se non incide, in base al principio di cui all'art. 11
preleggi al c.c - e dell'art. 161, comma 6, TUB, che ne e puntuale
attuazione - sulla validita' delle clausole contrattuali inserite in
contratti gia' conclusi, impedisce tuttavia che esse possano, per
l'avvenire, produrre ulteriori effetti nei rapporti ancora in corso
(cfr. Cass. 4490/2002, Cass. 18 settembre 2003, n. 13739), tali
dovendosi ritenere i rapporti, anteriormente costituiti, non ancora
esauriti alla data di inizio dell'operativita' della norma
sopravvenuta.
Nella fattispecie in esame, i tre contratti di conto corrente 13
novembre 1983, 13 dicembre 1984 e 1° luglio 1992, benche' stipulati
in data anteriore all'entrata in vigore di detta normativa,
continuavano a tale data a produrre effetti e li hanno prodotti fino
alla revoca in data 7 maggio 2002. In forza di tali contratti la
banca ha continuato ad accettare le rimesse sul conto effettuate dai
correntisti, a pagare gli assegni o i bonifici che gli stessi
disponevano, e, specialmente, a far credito ai clienti secondo la
previsione contrattuale che distingue gli «scoperti non eccedenti i
limiti del "fido" concesso» dagli «sconfinamenti e/o scoperti non
assistiti da "fido", che la banca si riserva la facolta' di
autorizzare di volta in volta». Non constano successivi puntuali
contratti di fido, di autorizzazione allo scoperto, di apertura di
credito in conto corrente. Il «tasso d'interesse debitore» per i
finanziamenti intrafido e' contrattualmente determinato con
riferimento alle «condizioni praticate usualmente dalle aziende di
credito sulla piazza», che viene aumentato di un quarto per gli
scoperti ultrafido (clausole 7, comma 3, identiche nei tre
contratti).
La nullita' di tale indeterminata ed indeterminabile pattuizione
del tasso di interesse ultralegale comporta, per il periodo
successivo al 9 luglio 1992 (entrata in vigore della legge sulla
trasparenza bancaria n. 154/1992), l'applicazione del tasso
sostitutivo legale di cui all'art. 5, legge n. 154/1992 e,
successivamente, all'art. 117, comma 7 TUB. La legge n. 154/1992
essendo stata abrogata (con l'unica eccezione dell'art. 10 rimasto in
vigore) dall'art. 161 del TUB, a far tempo dal 1° gennaio 1994 viene
in applicazione solo l'art. 117, TUB.
Si rileva che, per quanto qui interessa, l'art. 5 della legge n.
154/1992 di identico tenore dell'art. 117, comma 7 TUB). Entrambe
tali norme individuano, con identiche espressioni, il tasso
sostitutivo nel tasso nominale (minimo e massimo, rispettivamente per
le operazioni attive e per quelle passive) dei BOT annuali o altri
titoli similari eventualmente indicati dal Ministro del tesoro,
emessi nei dodici mesi precedenti «la conclusione del contratto».
Su indicazione del giudice istruttore, il c.t.u. ha ricalcolato i
saldi dei conti contestati con applicazione del tasso sostitutivo
variabile parametrato ai BOT dell'anno antecedente alla chiusura
contabile periodica dei conti (secondo una prassi applicativa
equitativa in altri casi posta in essere dal tribunale sul consenso
delle parti); la difesa della banca, nella sua ultima memoria
conclusionale depositata il 24 novembre 2008, contesta tale criterio
affermando che l'art. 117, comma 7 TUB »prevede l'applicazione del
tasso fisso nominale (...) e non invece il tasso variabile». La
questione e' dirimente, alla stregua della lettera della norma che
non lascia spazi di interpretazione.
2. - Il dato testuale degli artt. 5, legge 17 febbraio 1992, n.
154 e 117, comma 7 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, che
identificano il tasso sostitutivo con riferimento ai titoli di stato
«emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto» e'
privo di ambiguita'. L'applicazione della norma cosi' com'e', a
motivo dell'espresso ed ineludibile rimando alla situazione di
mercato dei dodici mesi anteriori «la conclusione del contratto» (che
impedisce possibilita' di vie interpretative nel senso della prassi
applicativa sopra richiamata) appare tuttavia irragionevole, in
quanto cristallizza a un determinato e puntuale momento storico il
parametro di riferimento, e quindi il valore sostitutivo legale, in
un rapporto che si sviluppa nel tempo e che strutturalmente, come e'
noto, segue i mutevoli andamenti del mercato finanziario.
Nel caso di specie, i valori di mercato dei BOT o analoghi titoli
di stato dei dodici mesi anteriori alle conclusioni dei tre contratti
di cui e' causa erano notoriamente (e come verificato dal c.t.u.)
piu' alti di quelli dei periodi successivi, e piu' alti anche dei
tassi che, in concreto, la banca ha addebitato ai clienti nel corso
dei rapporti. Applicando come tasso sostitutivo i valori dei titoli
di stato dei dodici mesi anteriori alle stipulazioni dei contratti,
il debito dei clienti sa-rebbe addirittura maggiore di quanto di
fatto azionato dalla banca. Il cliente che faccia valere la nullita'
(nullita' relativa, azionabile solo dal cliente ex artt 127, comma 2
TUB) della clausola negoziale illegittima (in quanto rinvia agli usi
di mercato) finisce paradossalmente - e quindi irrazionalmente - ad
essere in posizione deteriore rispetto al cliente che non sollevi
tale nullita', posta dal legislatore a sua tutela.
Tale effetto concreto non dipende da una particolare e sfortunata
coincidenza di fattori aleatori, ma e' il naturale risultato
dell'applicazione di un tasso fisso, rigido, a un rapporto di durata
che nasce convenzionalmente con un tasso modulato sull'andamento del
mercato - ancorche' indeterminato e quindi nullo. La pattuizione di
un «tasso d'interesse debitore» secondo «le condizioni praticate
usualmente dalle aziende di credito sulla piazza» implicitamente
comporta un adeguamento del suddetto tasso alle variazioni del costo
del denaro, e di fatto la banca ha, negli anni, sensibilmente
modificato (anche in diminuzione) le condizioni iniziali Cio' in
forza dello ius variandi di cui all'art. 118, comma 1 TUB. E' nozione
di comune esperienza che gli istituti di credito utilizzano
normalmente tale facolta' per allineare i tassi ai mutevoli andamenti
del mercato finanziario.
Ma, ove la pattuizione iniziale sia nulla (in quanto
indeterminata), non puo' riconoscersi siffatta facolta' all'istituto
di credito - che nella stragrande maggioranza dei casi e' il soggetto
che ha predisposto il testo contrattuale difettoso e non l'ha
aggiornato -, pena lo svuotamento di fatto della sanzione di nullita'
di cui agli artt. 4, comma 3, legge n. 154/1992 e il 117, comma 6
TUB; una pattuizione nulla perche' contra legem non puo' fondare la
facolta' del professionista di modificarla unilateralmente.
La normativa sulla trasparenza bancaria, che per prima ha posto
un limite alla «autonomia negoziale delle parti» nel settore bancario
- il lavoro di coordinamento svolto in sede di formazione del Testo
Unico non ha sul punto determinato alcuna modifica - imponendo forme
e contenuti minimi necessari, da una parte intendeva garantire, anche
su spinta comunitaria, maggiore liquidita' in un mercato poco agile,
dall'altra si proponeva maggior tutela per il contraente privato
svantaggiato dall'asimmetria informativa; la maggior tutela del
cliente sotto il profilo della migliore conoscenza delle effettive
condizioni praticate dal professionista rifluisce anche in termini di
efficienza della concorrenza e quindi del mercato.
In questo senso e' la lettura dei lavori preparatori (commissione
finanze della Camera della X legislatura), da cui emerge la forte
opzione del legislatore per la sanzione di «nullita» delle clausole
di rinvio agli usi - anziche' solo inefficacia - e quindi la
necessita' di un valore sostitutivo legale, essendo chiara
l'esclusione di una soluzione radicale analoga al (successivamente)
novellato art. 1815, comma 2 c.c. Superato il rinvio al tasso legale
(indicato nei primi disegni di legge), si e' voluto ancorare il costo
del denaro all'andamento del mercato finanziario, quale parametro
oggettivo piu' prossimo al mondo delle transazioni bancarie; con un
rimando al valore «minimo e massimo» dei titoli di stato di un
periodo prefissato di dodici mesi anteriori.
Il successivo inciso «la conclusione del contratto» pone un
ulteriore elemento, che non sembra necessitato dallo scopo prefisso
dalla legge, e che cristallizza a un dato momento storico il valore
sostitutivo delle clausole nulle: laddove il rapporto di conto
corrente bancario puo' durare nel tempo, ed e' fisiologico il suo
adeguarsi all'andamento di mercato.
L'esigenza di parametrare il giusto costo del denaro - di cui gli
interessi passivi sono un'espressione - all'andamento del mercato
finanziario e' stata in altre occasioni sentita dal legislatore:
cosi' la legge 7 marzo 1996, n. 108 collega il tasso d'usura alle
rilevazioni dell'andamento del mercato finanziario effettuate dalla
Banca d'Italia, e con la legge 23 dicembre 1996, n. 662 il tasso
d'interesse legale di cui all'art. 1284 c.c. e' stato raccordato al
rendimento medio annuo lordo dei titoli di stato, con previsione di
modifica annuale.
Dubita pertanto questo giudice della ragionevolezza, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione, dell'inciso
«la conclusione del contratto» negli artt. 4, comma 3, legge 17
febbraio 1992, n. 154 e 117 comma 7 del d.lgs. 1° settembre 1993, n.
385.